Nr 21
(maj 2014)

Konsorcjum

Umowa konsorcjum, choć jest dość często zawierana przez przedsiębiorców przy realizacji dużych inwestycji, nie została uregulowana w polskim ustawodawstwie. Brak jest bowiem jej ustawowej definicji. Pojęcia tego nie używają ani kodeks cywilny, ani ustawy podatkowe, natomiast ustawa o zamówieniach publicznych używa jedynie sformułowania, iż "wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie" (art. 2 pkt. 11 i art. 23 ust. 1 ustawy).

Pojęciem "konsorcjum" zwykło się określać współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, porozumienie co najmniej dwóch samodzielnych podmiotów, którego celem jest ich wzajemne zobowiązanie się do wspólnej realizacji określonego zadania. Współpraca w ramach konsorcjum ograniczona jest zwykle do realizacji jednego zadania, np. zrealizowanie projektu budowlanego, budowa sieci ciepłowniczej, budowa autostrady itp.

Do zalet konsorcjum zaliczyć należy przede wszystkim szybkość i łatwość jego tworzenia. Regulacje prawne pozostawiają w tym zakresie dużą swobodę, co pozwala wszystkim podmiotom zainteresowanym wspólną realizacją zamówienia na dowolne ukształtowanie ich wewnętrznych relacji.

  • Konsorcjum powstaje na podstawie umowy zawartej pomiędzy partnerami. Przepisy prawa nie wymagają przy tym dochowania jakichkolwiek wymogów rejestracyjnych, bowiem konsorcjum nie podlega ani wpisowi do rejestru sądowego, ani do ewidencji działalności gospodarczej. Jedynym dokumentem potwierdzającym istnienie konsorcjum jest umowa konsorcjum podpisana przez jego uczestników.
  • Konsorcjum nie musi posiadać oznaczonej struktury organizacyjnej, jak już wcześniej wspomniano nie musi być wyposażone w majątek własny, wyodrębniony z majątków członków konsorcjum.
  • Konsorcjum nie stanowi trwałego związku gospodarczego. Członkowie konsorcjum łączą swoje siły wyłącznie na potrzeby zrealizowania jednorazowego przedsięwzięcia gospodarczego (konkretnego zamówienia publicznego), a nie dla stałego prowadzenia działalności gospodarczej. Konsorcjum nie posiada ani osobowości prawnej, ani nie jest nawet samodzielnym podmiotem praw i obowiązków odrębnym od osób konsorcjantów.
Następna strona





Nr 21
(maj 2014)

Polskie prawo nie wyodrębnia w kodeksie cywilnym umowy konsorcjum, nie mniej jednak dopuszczalność zawierania tego typu umów należy wyprowadzić z obowiązującej w prawie polskim zasady swobody umów. Zgodnie z jej treścią strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353.1 Kodeksu cywilnego). Treść umowy konsorcjum zależy w pełni od stron umowy, czyli od wykonawców.

Wskazując na typowe cechy dla umowy konsorcjum należy w pierwszej kolejności wskazać, iż wykazuje ona częściowe podobieństwo do umowy spółki cywilnej uregulowanej w art. 860 i nast. kodeksu cywilnego. Zobowiązanie uczestników konsorcjum do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań stanowi istotę konsorcjum. Jednakże, w odróżnieniu od spółki cywilnej, nie powstaje tu odrębny majątek konsorcjum i nie ma obowiązku wnoszenia wkładów.

W piśmiennictwie wskazuje się, iż umowa powinna określać:

  • dokładne określenie celu gospodarczego,
  • dokładne określenie działań, które mają zostać podjęte dla zrealizowania zakładanego celu gospodarczego oraz zadań konsorcjantów,
  • określenie czasu trwania konsorcjum,
  • stwierdzenie solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego,
  • określenie sposobu prowadzenia spraw konsorcjum,
  • zapisy wykluczające możliwość przenoszenia praw i obowiązków stron umowy bez zgody pozostałych uczestników.

Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy uregulowali w odrębnej umowie dostępnej tylko jej stronom kwestie, których nie chcą ujawniać zamawiającemu (np. kwestie finansowe).

Następna strona





Nr 21
(maj 2014)

Na gruncie prawa zamówień publicznych, zgodnie z treścią art. 23 ust. 4, zamawiający może zażądać umowy konsorcjum w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana. W związku z powyższym, niedopuszczalne jest żądanie złożenia umowy konsorcjum wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ustawa bowiem nie zawiera żadnych przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby konieczność zawarcia takiej umowy przez wykonawców już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Za niedopuszczalne należy uznać zmiany w składzie konsorcjum na poszczególnych etapach postępowania, ze względu na to, że na pierwszym etapie postępowania, prowadzonego w jednym z dwu wymienionych trybów, zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i na tej podstawie kwalifikuje wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu.

Art. 23 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych nakłada na uczestników konsorcjum obowiązek wyznaczenia pełnomocnika. Nie ma znaczenia czy pełnomocnictwo będzie udzielone przez wszystkich konsorcjantów w jednym dokumencie czy w kilku odrębnych pismach. Pełnomocnictwo może wynikać także bezpośrednio z umowy. Z treści pełnomocnictwa powinno wynikać, kto kogo umocowuje, do jakich czynności i w jakim postępowaniu. Nie ma żadnych przeszkód, aby pełnomocnikiem został, na zasadach ogólnych, podmiot nie będący żadnym z wykonawców.

Problemy może stwarzać fakturowanie usług wykonanych przez konsorcjum, czy też wytworzonych przez nie towarów. Możliwe są w tym zakresie dwa modele postępowania. W jednym z nich fakturę wystawia konsorcjum, a w drugim każdy z jego członków. Można jeszcze rozróżnić sytuację, gdy fakturowanie zostaje powierzone tylko jednemu z członków konsorcjum, zwykle jest nim lider. Ocena, który z modeli jest w konkretnym przypadku właściwy, zależy przede wszystkim od treści umowy konsorcjum i przeanalizowanie jej z punktu widzenia przepisów dotyczących zasad rachunkowości oraz przepisów podatkowych.

Następna strona





Nr 21
(maj 2014)

Jeżeli więc konsorcjum wykazuje cechy spółki cywilnej to stosuje się do niego przepisy ustawy o rachunkowości zgodnie z jej art. 2 ust. 1 pkt. 1 lub 2. Ponadto ustawę o rachunkowości stosuje się do "jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej". Na konsorcjum spoczywa cały szereg obowiązków wynikających z tej ustawy. Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 dowody księgowe powinny być rzetelne. Trudności w określeniu treści faktury mogą wystąpić w sytuacji, gdy konsorcjum nie jest spółka cywilną. Podmiot fakturujący musi wtedy dla spełnienia wymogu z art. 22 ust. 1 ustawy o rachunkowości zadbać o to, aby faktura nie wprowadzała w błąd co do rzeczywistego przebiegu operacji gospodarczej. Chodzi przede wszystkim o uwzględnienie w jej treści, iż wykonawcą usługi lub sprzedawcą towaru jest konsorcjum, a nie jego uczestnik. Okoliczność, że wystawca faktury nie był faktycznym wykonawcą usługi musi znaleźć swój wyraz w treści faktury.

Art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług określa, iż podatnikami tego podatku są osoby prawne, jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej (m. in. spółki cywilne) oraz osoby fizyczne wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Jeżeli konsorcjum spełnia cechy spółki cywilnej, to nie ulega wątpliwości, iż jest podatnikiem podatku od towarów i usług. W pozostałych sytuacjach należy zbadać na ile konsorcjum, jako jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej wykonuje samodzielnie działalność gospodarczą i staje się przez to, zgodnie z treścią art. 15 ust.1 ustawy o VAT, podatnikiem podatku od towarów i usług. Jeżeli konsorcjum spełnia przesłanki do uznania go za podatnika VAT-u to konieczna jest stosowna rejestracja w Urzędzie Skarbowym dla celów podatku. Jednorazowość przedsięwzięcia albo jego ograniczony czas realizacji nie stanowią argumentów dla odmowy rejestracji dla celów podatku VAT.

Prostszym zadaniem wydaje się natomiast określenie podatnika podatku dochodowego w przypadku utworzenia konsorcjum. Jeżeli członkami konsorcjum są osoby fizyczne, to dochód uzyskany przez nie w ramach konsorcjum podlega opodatkowaniu według zasad wynikających z ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Jeżeli członkami konsorcjum są osoby prawne, to stosuje się do nich ustawę o podatku dochodowym od osób prawnych.

Reasumując należy stwierdzić, iż funkcjonowanie instytucji konsorcjum w życiu gospodarczym powoduje wiele skomplikowanych sytuacji prawnych, dlatego też, by uniknąć w przyszłości kłopotów, przed podpisaniem takiej umowy warto skontaktować się z prawnikiem.

Autor artykułu:
Magdalena Muzyk, radca prawny, kancelaria.mmuzyk@gmail.com
www.prawnik-bielsko.com.pl